抗訴：利用他人遺留在柜員機內的銀行卡取款如何定性

2024-02-05 15:50

廣東省廣州市黃埔區人民檢察院

刑事抗訴書(shū)

穗埔檢訴刑抗〔2020〕1號

廣東省廣州市黃埔區人民法院（2020）粵0112刑初1119號《刑事判決書(shū)》對被告人姚某甲涉嫌信用卡詐騙一案作出判決：被告人姚某甲犯盜竊罪，判處拘役四個(gè)月，緩刑六個(gè)月，并處罰金人民幣一千元。公訴機關(guān)指控被告人姚某甲犯罪的事實(shí)清楚，證據確實(shí)、充分，但指控的罪名不當，予以糾正。本院依法審查后認為，本案認定被告人姚某甲犯信用卡詐騙罪的事實(shí)清楚，證據確實(shí)、充分，但一審判決書(shū)認定被告人姚某甲犯盜竊罪的定性錯誤，屬于適用法律確有錯誤。理由如下：

一、對被告人姚某甲的行為應評價(jià)為信用卡詐騙罪

本案爭議的焦點(diǎn)就是被告人姚某甲的行為評價(jià)為秘密竊取的盜竊行為還是屬于行為人以冒用他人信用卡的欺詐手段使得銀行陷于錯誤認識而支付款項的行為。本院認為，本案姚某甲在柜員機上操作指令的行為使得銀行以為是取款人而支付款項，其行為應評價(jià)為我國《中華人民共和國刑法》第一百九十六條第一款規定的信用卡詐騙罪的其中第（三）項規定，屬于"冒用他人信用卡"的情形。

第一，從被告人的行為對象來(lái)看。被告人姚某甲的行為是利用他人遺留在柜員機內的銀行卡取款。柜員機是銀行按照相關(guān)技術(shù)程序要求進(jìn)行設置的機器，銀行是機器的管理控制人，也是柜員機內現金的合法所有人。柜員機按照銀行事先設定的程序向外交付錢(qián)款，實(shí)際是在執行銀行的指令。柜員機作為銀行專(zhuān)用的金融服務(wù)設備，體現的是銀行的法人意志。因此，姚某甲利用他人已輸入密碼的銀行卡取款的行為對象是銀行。

第二，從被告人的行為手段來(lái)看。信用卡具有身份性，行為人在未取得卡主授權或者同意的情況下，利用他人遺留在柜員機內的信用卡進(jìn)行取款，不論被告人取款時(shí)是否需要輸入取款密碼，其行為實(shí)際上均符合"冒用"他人信用卡的特征，屬于信用卡詐騙罪中規定的"冒用他人信用卡"的行為。

第三，從被告人的行為特點(diǎn)來(lái)看。本案中，姚某甲冒用了被害人的身份，輸入了取款指令，致使銀行柜員機的電子識別系統陷入錯誤的認識，認為是有權取款人而向其交付了錢(qián)款，其行為并不是秘密竊取的手段，而是具有欺詐性的行為。

第四，從所侵犯的法益來(lái)看。姚某甲的行為不僅侵犯了被害人的財產(chǎn)權利，還侵犯了金融管理秩序，不符合盜竊罪的犯罪特征。

二、本案認定為盜竊罪，會(huì )造成司法尺度不統一，同案不同判

從最高人民法院的裁判文書(shū)網(wǎng)顯示，在廣東省范圍內，廣州市越秀區人民法院（2020）粵0104刑初770號《刑事判決書(shū)》、英德市人民法院（2019）粵1881刑初272號《刑事判決書(shū)》、深圳市中級人民法院（2011）深中法刑二終字第402號《刑事裁定書(shū)》以及深圳市羅湖區人民法院（2018）粵0303刑初338號《刑事判決書(shū)》等案件，均將此類(lèi)案件定性為信用卡詐騙罪。在全國范圍內，江蘇省淮安市中級人民法院（2019）蘇08刑終81號《刑事裁定書(shū)》也將此類(lèi)案件定性為信用卡詐騙罪。廣州市黃埔區人民法院將本案認定為盜竊罪，則會(huì )造成今后此類(lèi)案件在黃埔區內均會(huì )認定為盜竊罪的輻射性影響，導致司法尺度不統一，同案不同判，影響司法公信力。

三、從司法實(shí)踐中對此類(lèi)案件的分析評價(jià)來(lái)看

2019年，福建省莆田市秀嶼區三個(gè)類(lèi)似本案的案件（詳見(jiàn)福建省莆田市中級人民法院（2017）閩03刑終658號等《刑事判決書(shū)》等）被福建省莆田市秀嶼區人民法院定性為盜竊罪，后均由福建省莆田市秀嶼區人民檢察院以信用卡詐騙罪提出抗訴，歷經(jīng)三級人民法院，最終經(jīng)最高人民法院函復福建省莆田市中級人民法院，支持檢察機關(guān)的抗訴意見(jiàn)，將此類(lèi)行為定性為信用卡詐騙罪。在《刑事審判參考》第1246號指導案例王某某搶劫案中，指導案例根據《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條第二款的規定，將"王某某發(fā)現ATM機中有他人遺留的銀行卡遂操作取款"的行為認定為"冒用他人信用卡"，該行為構成信用卡詐騙罪。根據最高人民法院《關(guān)于統一法律適用加強類(lèi)案檢索的指導意見(jiàn)（試行）》中第九條規定，檢索到的類(lèi)案為指導性案例的，人民法院應當參照作出裁判，但與新的法律、行政法規、司法解釋相沖突或者新的指導性案例所取代的除外。本案中的基本事實(shí)、爭議焦點(diǎn)、法律適用問(wèn)題等方面與上述案例有相似性，且上述案例已經(jīng)經(jīng)人民裁判生效，應當參照作出被告人姚某甲構成信用卡詐騙的裁判。

四、該類(lèi)行為定性為盜竊罪違反罪責相適應原則

從主觀(guān)惡性上看，拾卡人利用持卡人已經(jīng)輸入密碼未退出的信用卡在柜員機中取款，主觀(guān)惡性較??；而對于通過(guò)破解密碼等方式在柜員機中取款的主觀(guān)惡性則較大。如果本案數額在3000元至5000元之間，會(huì )導致主觀(guān)惡性較小的無(wú)需輸入密碼按數取款的行為以盜竊罪追究刑事責任（廣東省一類(lèi)地區追訴標準為3000元），而主觀(guān)惡性較大的輸入密碼按數取款的行為不符合信用卡詐騙罪（廣東省一類(lèi)地區追訴標準為5000元）的追訴標準而不追究刑事責任，明顯違背刑法罪責相適應的原則。

綜上所述，廣東省廣州市黃埔區人民法院（2020）粵0112刑初1119號《刑事判決書(shū)》適用法律確有錯誤。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規定，特提出抗訴，請依法判處。

　　此致

廣東省廣州市中級人民法院

廣東省廣州市黃埔區人民法院

2020年12月31日

附：

1．被告人姚某甲現被取保候審，聯(lián)系電話(huà)1397595****；保證人姚某乙，

聯(lián)系電話(huà)1997856****

2．本案卷宗材料1冊。

來(lái)源：法律實(shí)務(wù)參考